O Princípio da Proporcionalidade e a preferência dos precatórios alimentícios

Autor: Vladmir Oliveira da Silveira

Revista do Advogado –  Associação dos Advogados de São Paulo – AASP

Ano XXXI – Nº 111 –  Abril de 2011.

Sumário

1. Introdução
2. Breve histórico do regime de precatórios na CF 11988 e a problemática da preferência dos alimentícios.
3. A preferência dos precatórios alimentícios e o Princípio da Proporcionalidade após a EC n° 62/2009
4. Conclusão
5. Bibliografia

 

Introdução

Quando se tem uma decisão judicial que tran­sitou em julgado contra a Fazenda Pública, a or­dem de pagamento e feita por meio de precatório. Desse modo, o Poder Público sofrerá uma execu­ção com obrigação de pagar, consoante os requisitos estabelecidos no art. 100 da Constituição Fe­deral de 1988 (CF/1988). A Fazenda Pública, por sua vez, estará obrigada a incluir no orçamento do ano seguinte valor suficiente para arcar com suas dívidas ­ ou seja, deverá incluir neste cálculo a totalidade dos requisitórios de precatórios daquele período.

A problemática do precatório surgiu em torno da inadimplência do Poder Público. A ocorrência é antiga, mas alcançou patamares absurdos nos últimos anos anos, principalmente após a Emenda Constitucional   n° 30/2000, e é enfrentada por milhares de credores brasileiros, mormente no caso dos precatórios alimentares, de diversas esferas do Poder Público  e, por ironia, dos entes mais ricos da federação, como o governo do Estado de São Paulo.

Constitui fato notório que muitos desses entes não vêm cumprindo suas obrigações, o que tem gerado acúmulo imenso de dívidas, tornando­-se cada vez mais difícil a regularização dos pagamentos. Atrelado a este efeito, verificamos o aumento rápido no número de intervenções legislativas desde a CF/1988, para instituir parcelamentos cada vez maiores.

A problemática do precatório surgiu em torno da inadimplência do Poder Público.

Em 1988, nossa CF, de maneira originária, previu o primeiro parcelamento dos débitos então existentes, no prazo de oito anos. Após 12 anos, a Emenda Constitucional nº 30/2000 estabeleceu novo parcelamento, de que foram excluídos os precatórios alimentares, mas, mesmo assim, foi necessário prazo ainda maior. Já em 2009, a Emenda Constitucional n° 62 ­ apenas nove anos após a Emenda anterior e sem se esgotar ainda o parcelamento anterior de dez anos ­ instituiu o prazo de 15 anos para parcelarnento de precatórios.

Nessa esteira, não é exagero prever que em 2015 podemos ter nova intervenção legislati­va, provavelmente ampliando o prazo para pagamento destes precatórios em 20 ou 30 anos, se o paradigma de análise do problema não for alterado. Assim, nao resta dúvida de que o modo pelo qual temos enfrentado este sério problema deve ser revisto, principalmente no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF), que possui instrumentos reais para tanto.

Embora se possa levantar uma série de questões específicas dentro do tema precatórios, nos valeremos de uma delimitação temática no contexto estabelecido nesta coletânea abordando especificamente a ordem de preferência dos precatórios alimentares dentro do sistema de pagamento de precatórios vigente originalmente na CF/1988 e após suas emendas. Para tanto, será tomada por base a doutrina de Robert Alexy sobre a aplicação do Princípio da Proporcionalidade.

 

2  Breve histórico do regime de precatórios na CF/1988 e a problemática da preferência dos alimentícios

O sistema de precatórios, nos termos do art. 100 da CF/1988, repetiu o que era praticado ja antes de seu advento. Por ocasião de uma sentença contra a Fazenda Pública, o pagamento seria feito pela ordem cronológica de apresentação precatório e a conta dos respectivos créditos, As­sim, os precatórios requisitados ate 1 ° de julho seriam pagos até o final do exercício orçamentário seguinte, Nos termos originais da CF/1988, já era obrigatório para as entidades públicas incluir em seu orçamento verba suficiente para quitar suas dívidas de precatórios apresentados até aquela data (art. 100, S 1°). Nesse sentido, o grande garantidor do pagamento desses valores era o orçamento dos entes federados, que deveriam prever verbas para tal finalidade.

De maneira simultânea ao sistema constitucional de precatórios promulgado em 1988, surgiu, no art. 33 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), a primeira prorrogação do pagamento para os pendentes em 1988 ­ que seriam pagos em oito prestações anuais, ressalvados os de caráter alimentar.

Com a Emenda Constitucional n° 20, de 1998, foi acrescido o S 3° ao caputdoart. 100, instituindo­ se que o regime de expedição de precatórios não se aplicaria as obrigações definidas em lei como de “pequeno valor”. Em seguida, com o advento da Lei n° 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais da Justiça Federal), ficou estabelecido que créditos de pequeno valor para a União seriam aqueles iguais ou inferiores a 60 salários mínimos.

Com a Emenda Constitucional n° 37/2002 foi defini­do que, para efeito de dispensa da expedição do precatório, os débitos deveriarn atingir no máximo 30 salários mínimos  no caso dos municípios, podendo alcançar 40 salários mínimos no caso dos Estados. Nos termos do art. 100, S 4°, da Emenda Constitucional n° 62/2009, os valores, apesar de distintos para as entidades de Direito Público,  vem obedecer ao mínimo igual ao valor do maior benefício do regime geral da previdência social.

Em 2000, a partir da Emenda Constitucional n° 30, foi incluído também o 1°­A, que definiu os débitos de caráter alimentício. 2

É relevante para nosso estudo notar que, com o advento da Emenda Constitucional n° 30/2000, surgiu outro parcelamento compulsório para os precatórios pendentes. Nos termos do art. 78 do ADCT:

“Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos”.

Com o advento da Emenda Constitucional n° 30/2000, surgiu outro parcelamento compulsório para os precatórios pendentes.

Os precatórios pendentes na data de promulgação da Emenda e os que decorriam de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, portanto, foram sendo pagos em prestacdes anuais no prazo maximo de dez anos, permitida a cessão do credito, Tais prestações ainda estariam sob a égide do art. 78, S 2°, no ADCT, bem coma do S 4°, que admitiu a hipótese de sequestro para o caso do inadimplemento das parcelas, Constata-­se, com a Emenda Constitucional n° 30/2000 e o acréscimo do art. 78, SS 2° e 4°, uma mudança do panorama da ordem de preferência dos precatórios alimentares.

O parcelamento dos créditos em dez anos restringiu­-se aos não alimentares, devendo os alimentares, por óbvio, ser quitados à vista, já que desde a origem constitucional do sistema de precatórios existia o regime de preferência dos alimentares.

Além disso, cumpre observar que não foram incluídos neste parcelamento apenas 1) os de pequeno valor, que, a exemplo dos alimentares, deveriarn ser pagos também a vista, 2) os do art. 33 do ADCT, que, em tese, já deveriam ter sido pagos, haja vista que o período de parcelamento esgotara-­se em 1996, e 3) os que tinham seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo no momento da publicação da Emenda e que obviamente já estavam resolvidos, razão pela qual não necessitavam de novo parcelamento. Dessa forma, com o advento da Emenda Constitucional n° 30, a preferência dos precatórios alimentícios estaria, em tese, mantida, razão por que foram excluídos do parcelamento dos nao alimentares, devendo ser quitados à vista.

 

A Emenda Constitucional n° 62 trouxe mais mudanças ao regime de precatórios e passou a ser conhecida como novo calote público

Observe­-se, todavia, que, alinhado ao novo parcelamento, instituiu-­se o direito de sequestro e o poder liberatório para os casos de inadimplência dos não alimentares, contribuindo tais instrumentos para o aumento da inadimplência dos alimentares e a criação de uma grande arma a disposição dos chamados precatórios não alimentares ­ o que, na prática, inverteria a ordem de preferência.

Desse modo, a partir da Emenda Constitucional   n° 30/2000, caso os entes federados nao cumprissem suas obrigações quanto as parcelas, poderiam sofrer sequestro de verbas ou compensação de tributos. Com essa forma de coer­ção ao Poder Público, o pagarnento dos precatórios não alimentares aos poucos foi atualizado inclusive em Estados tradicionalmente maus pagadores,  mas o alívio para estes credores tornou­-se uma maldição para os supostamente preferenciais.

Em 2009, o Procurador­ Geral do Estado de Sao Paulo a época, Marcos Nusdeo, em en­trevista ao Conjur, evidenciou tal prática ao afirmar: “O govemo tem um orçamento anual para pagar os credores. Pela EC n° 30, se não pagar parcela dos precatórios não alimentares, há possibilidade de sequestro do valor dos cofres públicos. Então eles são pagos em dia.

Como o govemo está comprometido com a parcela dos não alimentares , que é  alta, sobra pouco para os alimentares, pagos em ritmo mais lento. A  única altemativa possível para mudar este quadro é a aprovação pelo Congresso Nacional de outra emenda constitucional para mudar isso. Não há nada a fazer se não for assim porque a regra vem justamente com uma emenda. ( … ) A dívida do Estado chega a R$ 16 bilhões, sendo que R$ 12 bilhões são referentes a precatórios alimentares.

Hoje em dia é mais fácil ser credor de precatório não alimentar do que de alimentar. As pessoas não acreditam quando eu digo isso, mas a EC n° 30 assim o fez. Esta Emen­da também criou as chamadas Obrigações de Pequeno Valor, que são pequenos precatórios, principalmente de servidores, de até R$ 17,9 mil  em 2009. A cada ano aumenta o número de OPVs.

No ano passado, foram pagos R$ 283 milhões em OPVs. A Emenda Constitucional n° 30 cuidou do passado ao parcelar os precatórios não alimentares. Também resolveu um problema de fluxo, porque, de lá para cá, esses valores pequenos, que dão origem a OPVs, devem ser pagos em 90 dias, independentemente  de previsão orçamentária.

No entanto, não resolveu o problema de estoque de alimentares, já que muitos não foram atingidos pelas Obrigações de Pequeno Valor.

Frise­-se que, conforme Nusdeo, dos aproximadamente R$ 2 bilhões pagos em 2008, menos de 11 % destinaram-­se aos chamados precatórios preferenciais; as OPVs, que também devem ser pagas em até 90 dias, ficaram com pouco mais; de 14%; o restante (75%) foi destinado aos não alirnentares, que possuíam a garantia do direito do sequestro.

Mas as distorções fáticas e normativas não, pararam na Emenda Constitucional n° 30/2000 Emenda Constitucional n° 62, de 2009, por sua vez, trouxe mais mudanças ao regime de precatórios e passou a ser conhecida como novo calote público, além de gerar novas ADIns, atualmente em tramitação no STF.

Com repercussão direta para os alimentícios, convém observar atentamente o art. 6° da referida Emenda Constitucional, que prescreve a convalidação de todas as compensações de precatórios com tributos vencidos até 31 de outubro de 2009, realizadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional.

Não há exagero em afirmar que os credores alimentícios foram novamente injustiçados, posto que excluídos da possibilidade de compensação dos tributos. Fernando Scaff comenta o referido dispositivo da Emenda Constitucional n° 62:

“Nao faltará quem enxergue nestas restrições uma perversidade, com o que concordarei. ( …) I. O afastamento dos alimentícios se deu em razão do pressuposto de que sempre seriam pagos antes dos demais. Ocorre que este pressuposto se revelou falso na prática, uma vez que os atrasos se sucederam e esta classe de precatório permanece no fim da fila de recebimento. É um típico caso em que se evidencia a diferença usualmente exposta pela doutrina  norte-americana , entre law  in books  e law in practice. O que era para ser um privilégio se revelou um malefício” (2010, p. 95­-96).

Nao padecem dúvidas sobre a má conduta do governo após a Emenda Constitucional 11° 30/2000 e com a aprovação da Emenda Cons­titucional n° 62/2009, que subverteu o direito de preferência dos credores dos precatórios alimentares, criando um discrímen não justificável do ponto de vista constitucional, agora acolhido na forma fria do texto reformador, que não se ateve as inconstitucionalidades praticadas pelos governos que descumpriram o direito de preferência  dos creditos alimentícios. E oportuno o exemplo      do Estado de São Paulo, que com seu posicionamento inconstitucional acarreta danos irreparáveis, de ordem material e moral, aqueles que aguardam o recebimento dos valores que lhes sao devidos.

A preferência dos precatórios alimentícios e o Princípio da Proporcionalidade após a EC n° 62/2009

No contexto do regime constitucional de preca­tórios em vigor e da prática engendrada pelos entes estatais, percebe-­se a injustiça e a inconstitucionalidade que tem prevalecido com relação aos precatórios alimentares (art. 100, SS 1° e 2°, da CF/1988).

Importa refletir sobre a teoria de Robert Alexy, que há muito defendeu configurarem­-se os direitos constitucionais como princípios e que são estes prestações de otimização ­ isto é, que tais direitos devem ser efetivados na medida em que sejam fática e juridicamente possíveis. Assim, Alexy apresenta o Princípio da Proporcionalidade, que divide­-se em 1) proporcionalidade em sentido estrito, 2) adequação e 3) exigibilidade (ALEXY 1994, p. 548).

A proporcionalidade estrito senso aduz uma relação de causa e efeito entre o objetivo normativo e o meio utilizado para alcançar tal finalidade. Busca-­se, desse modo, a melhor relação juridicamente possível, que poderá implicar, muitas vezes a subtração de interesses individuais e coletivos, desde que permita a otimização de outros mais relevantes, sempre se protegendo, em última análise, a dignidade humana. Neste sentido leciona Willis Santiago Guerra Filho:

”Aqui importa, acima de tudo, que não se fira o ‘conteúdo essencial’ (Wesensgehalt) de direito fundamental, com o desrespeito intolerável da dignidade humana (… )” (2007, p. 178). Com relação a exigibilidade, deve­-se procurar  o meio que implique menores danos aos direitos fundamentais. Portanto, não deve haver outro meio igualmente eficaz com menores perdas. Já a  adequação impões ao intérprete a busca pelo meio que alcança o fim traçado, dentro daqueles fatica­mente possíveis.

O Princípio do Estado Democrático de Direito impõe aos entes públicos direitos, mas também deveres.

Desse modo, valendo-se ­nos da proporcionalida­ de com relação ao direito de preferência dos precatórios alimentares no sistema brasileiro de execuções contra as Fazendas Públicas, necessário e concluir que a atual interpretação nao se mostra a melhor possível  juridicamente, de vez que 1) premia os governantes irresponsáveis do ponto de vista fiscal; 2) beneficia empresas que não pagam corretamente os seus impastos; 3) permite a continuidade de um sistema esquizofrênico, incapaz de administrar-se em média   e longo prazos sem fazer uso de parcelamentos cada vez maiores. 4) desdenha as sentenças judiciais, tripudiando sobre o Princípio da Tripartição dos Poderes; 5) desrespeita literalmente o texto constitucional, que impõe o clever de pagamento, no exercício seguinte das condenações judiciais transitadas em julgado e, acima de tudo, 6) fere frontalmente a dignidade da pessoa humana de milhares de servidores (ati­vos e aposentados) e pensionistas. Na hipótese aqui tratada, note­-se que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana serve coma freio e limite para a atuação do Poder Público, que não pode, a qualquer título, imputar aos credores de verbas alimentares imensuráveis prejuízos, subvertendo a preferência nos pagamentos.

Com efeito, vê-se que estender o poder libera­tório aos precatórios alimentares torna-­se, mais do que adequado, proporcional e exigível, haja vista que 1) recupera o objetivo normativo do Texto Constitucional, que e o de garantir a preferência destes créditos: 2) utiliza meio idôneo que corrige as premissas fáticas falaciosas de que partiram as Emendas Constitucionais n° 30 e n° 62;  3) pauta­ se pela concretização da dignidade da pessoa humana; 4) configura certamente o meio menos oneroso aos direitos fundamentais de solução da questão, implicando, ao contrário, a otimização de tais direitos; e, por fim, 5) alcança o objetivo constitucional traçado dentro daqueles fatica­mente possíveis e com perdas ­se é que devemos considerar isso perdas aqueles que não apenas desrespeitaram o texto e o objetivo, como feriram gravemente a dignidade de milhares de cidadãos.

 

Conclusão

Diante da inadimplência contumaz de grande parte dos Estados, municípios e Distrito Federal, o orçamento público revelou­-se insuficiente para garantir os pagamentos devidos. Por outro lado, o direito de sequestro introduzido pela Emenda Constitucional n° 30/2000 para as parcelas dos precatórios não alimentares mostrou­-se extrema­ mente eficaz para a garantia dos créditos.

No âmbito do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana materializa-­se no reconhecimento dos direitos fundamentais, a fim de assegurar o desenvolvirnento da personalidade dos indivíduos. Consoante bem observa Vicente de Paula Barreto em suas reflexões sobre os direitos sociais, tais direitos “derivam, em última análise, do Princípio Constitucional da Dig­nidade da Pessoa Humana, através de uma linha de eticidade” (BARRETO, 2003, p. 107).

Reco­nhece-­se, destarte, que a dignidade da pessoa hu­ mana funciona como “elernento” e também como “medida” dos direitos fundamentais. Nesse senti­do, o Princípio do Estado Democrático de Direito impõe aos entes públicos direitos, mas também deveres. Desse modo, estão sob o império da lei, devendo obedece-­la, em especial no caso da CF. Portanto, não se justifica a constante violação da CF em relação aos precatórios, principalmente em razão do direito de preferência que deveriam gozar os créditos alimentícios desde o texto original de 1988.

Assim, diante do Texto Constitucional e das premissas equivocadas de que partiram a Emenda Constitucional n° 30/2000 e a Emenda Consti­tucional n° 62/2009, bem coma do pagamento inconstitucional efetuado pelos entes federados, e diante das sinceras palavras do ex­ Procurador­ Geral do Estado de São Paulo, necessário se faz que o STF alargue de maneira erga omnes os ja citados dispositivos constitucionais, de modo a corrigir os equívocos, compatibilizando­os principalmente com o direito de preferencia de que gozam os pre­catórios alimentares em nossa CF.

Ainda, cumpre destacar que outras problemáticas relativas aos precatórios alimentares também, poderão receber solução similar, coma a equação entre o prazo de parcelamento do regime especial e o percentual de vinculação da receita corrente líquida, de vez que, caso nao ocorra um cálculo atuarial responsável que preveja um percentual mínimo viável e vinculado ao direito de sequestro ­ único meio hábil para garantir os pagamentos ­, continuaremos com mais reformas, mais inconstitucionalidades e ausência de solução.

 

Bibliografia

ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. 2. Aufl. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994.

BARRETO, Vicente de Paula. Reflexões sobre os direitos sociais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.), Direitos fun· damentais sociais: estudo de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da Constituição. 3. ed. São Paulo: RCS, 2007.

NUSDEO,. Marcos Fabio de Oliveira. Só mudança na CF resolverá o problema dos precatórios. São Paulo: Conjur, 2009. Entrevista concedi-la a Aline Pinheiro e Lilian Matsuura. Disponivel em:<http://www.conjurcom.br/2009­mar­29/entrevistamarcos­nudeso­procura­dor­geral­estado­sao­paulo». Acesso em: 6/2/2011.

SCAFF, Fernando Facury. 0 uso de precatórios para paga­mento de tributos após a EC 62. Revista Dialetica de Direito Tributário, Sao Paulo: Dialética, v. 175, 2010, p. 88­105

SILVEIRA, Vladmir Oliveira; COUTO, Monica Bonetti. A responsobilidade civil do estado pelo atraso no pagamen­ to dos precat6rios. In: GUERRA, Alexandre Dartanhan de Mello; PIRES, Luis Manuel Fonseca;

BENACCHIO, Marcelo (Coords.). Responsabilidade Civil do Estado – desafios contemporâneos.  São Paulo: Quartier Latin, 2010