Os contratos na perspectiva humanista do Direito: o nascimento de uma nova teoria geral dos contratos

Os contratos na perspectiva humanista do Direito: o nascimento de uma nova teoria geral dos contratos

Centro Universitário de Maringá

Programa de Pós Graduação em Direito.

Revista Jurídica Cesumar – Mestrado

Autor: Vladmir Silveira

 

Introdução

O presente trabalho procura trazer um estudo, assim como propor uma reflexão, acerca da influência dos direitos humanos nas relações contratuais, partindo da perspectiva clássica da força obrigatória dos contratos, designadamente pelo princípio do pacta sunt servanda, evoluindo para o reconhecimento da necessidade da presença da boa-fé na exteriorização da vontade que motiva a relação contratual, passando pela Revolução Industrial e conseqüente fortalecimento o capitalismo liberal e do individualismo, até se alcançar a perspectiva social e solidária dos contratos e o reconhecimento de novo modelo de contrato, firmado principalmente pela necessidade humana de consumo, o que levou à massificação das relações contratuais, assim como ao dirigismo Estatal para tutela dos interesses da parte mais fraca da relação.

Nessa perspectiva procuramos desenvolver tanto o conceito de contrato tradicional e suas conseqüências jurídicas, especialmente no que tange aos vícios da vontade; assim como buscamos apresentar a idéia de contrato contemporâneo e o novo conceito de contrato pela ótica do solidarismo Constitucional.

Pretendemos levantar o debate de temas atuais relacionados aos contratos, mas sem a pretensão de esgotá-los, como a crise dos contratos; o princípio da autonomia da vontade e seu confronto com o princípio da autonomia privada; e o diálogo das fontes.

Por fim, será abordada a chamada nova teoria geral dos contratos no que tange à releitura do princípio da boa-fé, hoje definido como boa-fé objetiva; assim como o princípio da função social e solidária dos contratos como limite da liberdade contratual.

2. Formação histórica e pressupostos ideológicos dos contratos

A reconhecida interdisciplinaridade dos estudos jurídicos com outras ciências humanas, especialmente a Social, a Política e a Economia, assim como a evolução histórica dos direitos humanos, a partir do que se concebeu uma nova perspectiva à dignidade da pessoa humana pelo processo da dinamogenesis[1][2], conferiu ao contrato uma nova roupagem, pela superação da idéia de que a igualdade formal dos indivíduos asseguraria o equilíbrio entre os contratantes, fosse qual fosse sua condição social.

Nessa perspectiva, destacamos primeiramente o conceito de contrato conforme ensinamento da Escola de Pandectas, que adota o modelo codificado, pela qual contrato é uma categoria geral e abstrata que, segundo as regras da lógicaformal, pode ser reduzido à unidade no sistema conceitual. Tal sistema assemelha-se a uma pirâmide, que no topo contém um conceito geral ao qual se reduzem os demais conceitos abaixo subseqüentes, como subtipos daquele conceito generalístico.[3]

Segundo Puchta[4], é tarefa do jurista a conexão lógica dos conceitos, que formará a consciência sistemática pela percepção do sentido ascendente dos conceitos identificados por intermédio dos termos médios que integram sua formação.

Na escala da genealogia dos conceitos, o conceito de contrato sobe ao negócio jurídico, e daí para o fato jurídico, formando uma pirâmide.

Nessa perspectiva, contrato seria negócio jurídico bilateral ou plurilateral[5] que por conter todas as características do negócio jurídico formaria um conceito derivado, possuindo todas as características gerais do negócio jurídico e outros elementos especializantes.

Em que pese a contribuição da concepção de contrato acima exposta, outras correntes de pensamento também influenciaram na criação de seu conceito atual, dentre as quais se destacam: (i) a corrente de pensamento dos canonistas e (ii) a Escola do Direito Natural.

A corrente de pensamento canonista ficou marcada pela substancial relevância atribuída ao consenso e à fé jurada na formação do contrato e obrigações dele decorrentes. Importa destacar que a corrente canonista significou um marco, pois foi a partir daí que se abriu caminho para os princípios da autonomia da vontade e do consensualismo[6]. Sob tal ótica, para a criação da obrigação, necessária e suficiente seria a declaração da vontade, desde que aliada ao dever de veracidade, valorizando-se com isso a palavra dada e reconhecendo-se sua respectiva aptidão para criar o vínculo obrigacional, assim como a necessidade de seu cumprimento.

Nesse contexto, independente da forma do pacto, caberia ao direito assegurar a força obrigatória dos contratos como mecanismo jurídico de tutela dos valores envolvidos na relação contratual sempre que verificada a vontade livre e a fé jurada.

Por outro lado, para a Escola do Direito Natural – racionalista e individualista –, o fundamento do nascimento das obrigações se encontra na vontade livre dos contratantes.

Portanto, da mesma forma que a corrente de pensamento dos canonistas, a Escola do Direito Natural valorizava o consenso e o dever de veracidade, que é de direito natural.

O diferencial está na forte carga individualista desta linha de pensamento, fruto da ideologia dominante na época de sua cristalização, revelada pela influência do regime capitalista de produção nos planos econômico, político e social, marcando o jusnaturalismo pelo individualismo, ou seja, pela superestimação do papel do indivíduo.

Nesse sentido, com a acentuação do capitalismo, que tem sua base filosófica em Locke, maior importância se deu ao individualismo como reflexo da Revolução Industrial, acarretando a concentração de riquezas nas mãos do poder econômico privado, sendo, a partir daí, o direito de propriedade considerado um direito natural, protegido contra as forças do Estado como forma de garantir o abuso do poder político.

De fato, o capitalismo funda-se nas liberdades individuais – liberdades negativas de primeira dimensão – em especial a propriedade privada. Por outro lado, reconhecendo-se no capitalismo um direito humano, qual seja o direito de propriedade, abre-se margem à interpretação do capitalismo na perspectiva humanista dos direitos, em todas as suas dimensões.

É nesse sentido que se fala atualmente em capitalismo humanista, conforme defende o Professor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Ricardo Hasson Sayeg, afirmando que “o espírito capitalista e o espírito de fraternidade são convergentes na medida em que não existe capitalismo sem que se reconheçam os direitos humanos. E conclui dizendo que “o que é certo é que os direitos humanos com todas as suas dimensões configuram um feixe indissociável, não cabendo se reconhecer uns e excluir outros.[7]

Dentro desta perspectiva, ensina Willis Santiago Guerra Filho:

[…] Mais importante, é que os direitos gestados em uma geração, quando aparecem em uma ordem jurídica que já traz direitos de geração sucessiva, assumem outra dimensão, pois os direitos da geração mais recente tornam-se um pressuposto para entendê-los de forma mais adequada – e, conseqüentemente, também para melhor realizá-los. Assim, por exemplo, o direito individual da propriedade, num contexto em que e reconhece a segunda dimensão dos direitos fundamentais, só pode ser exercido observando-se sua função social, e com o aparecimento da terceira dimensão, observando-se, igualmente, a função ambiental.[8]

A compatibilização do capitalismo com as necessidades humanas de segunda geração e de terceira geração, ou seja, o interesse social solidário em equilíbrio com o direito de propriedade, deu origem ao reconhecimento legal dos direitos supra-individuais, como os direitos difusos e coletivos, especialmente quando se verifica no contrato a vulnerabilidade de uma das partes, como é o caso do consumidor, havendo neste caso interesse social na atribuição de força jurídica à parte mais fraca para que ela possa enfrentar com maior equilíbrio o poder econômico do empresário.

Não é por outro motivo que o direito passou gradativamente a reconhecer os direitos naturais do homem – direitos fundamentais no âmbito interno, e direitos humanos na seara internacional – como garantias de ordem pública cuja eficácia deve ser verificada tanto interna como externamente nas relações obrigacionais, designadamente nos contratos, independentemente se tratar de contrato tradicional ou contrato contemporâneo, como os contratos de adesão, onde a vontade é mitigada pela imposição de cláusulas padrão, devendo a partir daí tais direitos conviverem em harmonia, preservando-se com isso as liberdades negativas[9], as liberdades positivas[10] e os direitos de solidariedade humana[11] a um só tempo.[12]

Nesse contexto, retomando-se os paradigmas da liberdade versus solidariedade, é possível se afirmar que a idéia liberal de igualdade entre todos, e de livre mercado sem a intervenção do Estado para garantir o interesse comum da coletividade, escravisa muito mais do que liberta na medida em que a necessidade humana de manter relações econômicas, adquirindo bens e serviços, sem a proteção do vulnerável, acarreta a exploração e a conseqüente exclusão do mais fraco pelo mais forte.

Nas palavras de Orlando Gomes:

O liberalismo econômico, a idéia basilar de que todos são iguais perante a lei e devem ser igualmente tratados, e a concepção de que o mercado de capitais e o mercado de trabalho devem funcionar livremente em condições, todavia, que favorecem a dominação de uma classe sobre uma economia considerada em seu conjunto, permitiram fazer-se do contrato um instrumento jurídico por excelência da vida econômica.[13]

Não é por outro motivo que o capitalismo humanista e suas idéias integracionistas de harmonização dos direitos de primeira, segunda e terceira dimensão, representado pelas liberdades individuais negativas, liberdades sociais positivas e pelos direitos de solidariedade, ganham importância em tempos de globalização econômica e de mercado.

Observa-se, assim, que o contrato, na sua concepção clássica de acordo bilateral ou plurilateral de vontades livres e conscientes, capaz de gerar, extinguir ou modificar direitos e obrigações de conteúdo patrimonial, continua sendo plenamente válido e aplicável no século XXI, desde que a relação jurídica obrigacional envolva partes jurídica e materialmente iguais.

Por outro lado, quando se tratar de relação obrigacional entre partes em posição de desigualdade, ou seja, quando num pólo da relação estiver um vulnerável e no outro pólo um dominante, em regra teremos a figura do chamado contrato de massa ou contrato padronizado, ou ainda contrato de adesão, em que não há abertura para que discussão das cláusulas do contrato, que é imposto pelo pólo dominante, limitando-se o vulnerável a assinar o contrato, aderindo aos seus termos.[14]

Nesse caso de contrato de adesão, clama-se pela intervenção do Estado na relação jurídica, chamado dirigismo contratual, a fim de conferir à parte mais fraca força jurídica para enfrentar o poder econômico do empresário, conforme acima estudado. Destarte, percebe-se o capitalismo humanista como realidade em nossos tempos, onde o papel do Estado diante de uma relação econômica desequilibrada é fornecer os elementos necessários à harmonia da relação contratual.[15]

2. Conceito de Contrato

O Código Civil brasileiro em vigor não define contrato, apenas estabelecendo as diretrizes para sua formação, nos seguintes dispositivos:

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.

Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.

Para estudarmos o tema contratos e alcançarmos seu atual conceito é necessário, em primeiro lugar, compreender que a liberdade de contratar pressupõe a igualdade econômica e jurídica dos contratantes.

Nestes termos, o contrato nos moldes clássicos empresta maior significação às normas sobre o acordo de vontades. Portanto, o contrato da teoria geral dos contratos detém especial atenção à vontade e seus vícios[16], capazes de anulá-la, limitando-se a proteção legal à reparação desses vícios que contaminam os pressupostos de vontade livre e consciente que conferem validade aos contratos.

Por outro lado, conforme ensinam Erik Jayme[17] e Cláudia Lima Marques, a nova teoria geral dos contratos trouxe o chamado diálogo das fontes, imprescindível para a compreensão harmônica do sistema jurídico, o que implica na aproximação principiológica do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, especialmente no que concerne à repressão jurídica do abuso de direito.[18]

Nesse sentido é que se compreende os contratos de massa, ou contratos de adesão, também chamados contratos contemporâneos, com a preocupação de tutela dos aderentes mediante normas legais que proíbam cláusulas abusivas, até mesmo porque as regras sobre a declaração da vontade e os vícios do consentimento quase não se lhe aplicam.

Feitas estas considerações preliminares, podemos dizer, em termos abrangentes, que contrato clássico é todo negócio jurídico que se forma pelo concurso de vontades, ou seja, é o acordo de vontades capaz de produzir efeitos obrigacionais de conteúdo patrimonial.

Doutrinariamente há quem utilize o termo convenção para designar um negócio jurídico mais abrangente, que abarca não só os negócios bilaterais e plurilaterais destinados a criar obrigações, mas também a modificar ou extinguir obrigações preexistentes; enquanto o contrato seria idôneo exclusivamente à criação de obrigações. Todavia, utiliza-se mais comumente o termo contrato para designar todo acordo de vontade livre e consciente firmado entre duas ou mais pessoas e capaz de criar, extinguir ou modificar direitos de conteúdo patrimonial.

Cumpre destacar que não é a forma escrita que cria o contrato, mas o consenso, ou seja, o encontro de duas declarações convergentes de vontades no sentido de criar vínculo obrigacional de conteúdo patrimonial.

2.1 Natureza Jurídica dos Contratos

No tocante à natureza jurídica dos contratos, duas concepções antagônicas dividem os juristas, uma é a concepção subjetiva, outra é a objetiva. Nesse sentido, pela concepção subjetiva, o conteúdo do contrato é composto pelos direitos e obrigações das partes; já pela concepção objetiva o conteúdo do contrato é composto de preceitos, o que o torna fonte de normas jurídicas, ao lado da lei e da sentença.

Kelsen[19], ao analisar especificamente o contrato do ponto de vista da teoria pura do direito, observa que ao celebrar um contrato as partes não se limitariam a aplicar o direito abstrato que o rege, mas estariam também criando normas individuais que geram obrigações e direitos concretos não existentes antes de sua celebração. Trata-se do pacta sunt servada, princípio pelo qual o contrato faz lei entre as partes. Tal princípio tem sua origem no Direito Romano e foi herdado pelo nosso ordenamento jurídico, de origem precipuamente romana.

Por outra banda, os opositores desta teoria argumentam dizendo que, uma vez que se conceitue norma jurídica como regra geral e abstrata, é manifesto que as cláusulas de um contrato não são normas, pois sua aplicação é restrita às partes contratantes.

Ademais, encontramos o posicionamento de Frederico de Castro, no sentido de que a idéia de que o contrato faz lei entre as partes está a serviço do capitalismo liberal, porque racionaliza a dominação dos privilegiados pelo emprego de um instrumento jurídico de inspiração liberal, afastando princípios como a boa-fé e a condenação ao abuso de direito, na medida em que objetiva tornar o contrato norma autônoma desligada das partes que o adotaram, como se verifica mais agressivamente no contrato de adesão.[20]

Não comungamos de tal pensamento, pois, como já estudado alhures, o reconhecimento jurídico de novas dimensões do direito tende a superar as desigualdades verificadas nos contratos de adesão pelo dirigismo contratual, ou seja, pela atuação do Estado em favor do mais fraco. Ademais, a autonomia da vontade encontra limites na ordem pública e nos bons costumes, conforme passaremos a estudar.

2.2 Princípio da Autonomia da Vontade

A autonomia da vontade, como direito subjetivo de liberdade, ou seja, como direito do homem reconhecido na qualidade interna da vontade individual que se expressa por um querer ou não querer partilhado por todos, independentemente da posição que o sujeito ocupa na sociedade, de seu status político[21], tem sua origem no livre arbítrio pregado pelo cristianismo.

No campo do direito das obrigações, o princípio da autonomia da vontade representa a liberdade de contratar, pelo que a vontade das partes tem o condão de suscitar os efeitos pretendidos dentre aqueles reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica.

Há que se destacar que a valorização da autonomia da vontade como elemento capaz de formar o negócio jurídico e vincular as partes sofreu forte inspiração ideológica do Estado liberal, cuja característica maior consistia na preservação da liberdade individual o mais ampla possível diante do Estado. Essa excessiva valorização do voluntarismo acabou por transformar o negócio jurídico num ato de autonomia privada, pelo que a declaração da vontade constituiria o próprio negócio jurídico, e respectivos feitos dele decorrentes, em nome da livre movimentação de riquezas na sociedade.

Todavia, o surgimento de problemas sociais revelou a necessidade de intervenção do Estado nas relações privadas como solução para a crise da teoria contratual clássica, especialmente diante da industrialização e massificação das relações contratuais, pós Revolução Industrial.

Assim, a força obrigatória dos contratos, corolário da autonomia da vontade, passou a sofrer notável mitigação pela intervenção do Estado na economia, como decorrência do reconhecimento da necessidade de harmonização dos direitos humanos em todas as suas dimensões, pelo que a liberdade dos indivíduos passou a ser conformada com o interesse público e depois com a solidariedade contratual.[22]

É o que se percebe partir do século XX, quando a tradicional concepção de autonomia da vontade não mais corresponde à realidade socioeconômica, donde se verifica a necessidade da imposição de limites à autonomia da vontade.

Assim, com a superação do sistema individualista passa-se à valorização do interesse público em nome da dignidade da pessoa humana e, ao contrário do que se possa imaginar, também em nome da verdadeira vontade das partes contratantes pela tutela da confiança, da boa-fé objetiva e, em última análise, da funcionalização do contrato.

2.3  Princípio da Autonomia Privada

Atualmente fala-se em princípio da autonomia privada em substituição ao princípio da autonomia da vontade sob os seguintes argumentos. Em primeiro lugar, alega-se que a autonomia não é da vontade, mas da pessoa humana.[23] Todavia, não vemos relevância no argumento supra, tendo vem vista que a pessoa humana é o sujeito da relação jurídica obrigacional, que se forma por força das vontades convergentes para atender aos interesses particulares de cada uma das partes. Sendo assim, a relação é interssubjetiva e se forma da vontade, a qual deve ser livre de vícios e pautada na boa-fé subjetiva, ou seja, a vontade deve corresponder ao verdadeiro desejo ou intenção das partes[24], assim como na boa-fé objetiva, ou dever de boa conduta, conforme estudaremos mais adiante.

Sustentam ainda os defensores da nova terminologia que muitas vezes o conteúdo do contrato é imposto pela lei ou pelo Estado, o que mitiga a vontade.

Da mesma forma tal argumento não deve prosperar, pois, conforme tivemos oportunidade de estudar, o dirigismo contratual corresponde a uma evolução do direito contratual a fim de tutelar o interesse do vulnerável e garantir a harmonia da relação jurídica, conformando a liberdade com a igualdade e solidariedade.

Na defesa da substituição terminológica afirmam ainda que prevalecem na prática os contratos de adesão, estando a vontade em crise. Ora, conforme tivemos oportunidade de ver, os contratos contemporâneos são, em regra, firmados em massa, o que particulariza esse tipo de contrato e invoca o diálogo das fontes para aproximar os princípios do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor a fim de equilibrar a relação e trazer harmonia à relação contratual, o que não anula a existência dos contratos tradicionais, firmados por partes materialmente iguais, como ocorre em alguns contratos internacionais, e até nacionais, onde as cláusulas do contrato em regra são cuidadosamente discutidas pelas partes, o que não exime esse tipo de contrato da obrigação de observância das normas cogentes, decorrentes da funcionalização dos contratos, como a boa-fé e a confiança.

Em suma, os contratos devem ser analisados sob a perspectiva da evolução dos direitos, especialmente em face da solidariedade, que atualmente concretiza a dignidade da pessoa humana, e demais princípios de ordem pública, o que não desnatura o contrato, apenas traz um novo paradigma a fim de se diferenciar os contratos firmados entre partes iguais e aqueles firmados entre uma parte forte ou dominante e outra vulnerável, o que indubitavelmente deve chamar maior atenção do Estado a fim de que, por intermédio do dirigismo contratual, seja garantido o equilíbrio e a harmonia esperada de todos os contratos que, sem exceção, devem refletir não apenas a vontade, mas também os princípios anexos da conduta[25], assim como o atual estágio dos direitos humanos fundamentais.

3. Conceito Pós-Moderno de Contrato

Conforme pudemos observar, o conceito tradicional de contrato passou por uma longa evolução, partindo da jurisprudência dos conceitos, passando pelo direito canônico e pelo jusnaturalismo, até chegar ao individualismo liberal, para o qual contrato é um negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa a criação, a modificação ou a extinção de direitos e deveres, com conteúdo patrimonial.

Todavia, encontramos atualmente o conceito pós-moderno[26] de contrato pelo qual o contrato é uma relação intersubjetiva baseada no solidarismo constitucional e que produz efeitos patrimoniais e existenciais tanto em relação às partes contratantes como perante terceiros.[27]

Percebe-se da análise desse novo conceito de contrato a nítida influência da evolução dos direitos humanos, especialmente os direitos de terceira dimensão ou direitos da solidariedade constitucionalmente reconhecidos na Constituição Federal.[28]

Firmando o posicionamento da influência do constitucionalismo solidário no Direito Civil, os informativos 531 e 550 do STF prestigiam a Convenção Americana sobre Direito Humanos, ou Pacto de São José da Costa Rica, ao considerar ilegal a prisão civil do depositário infiel.

Vale destacar que com a Emenda Constitucional 45, os tratados sobre direitos humanos ingressam no ordenamento jurídico pátrio com força constitucional, quando aprovado pelo Congresso Nacional pelo procedimento adotado nas Emendas Constitucionais[29] e, ainda que não aprovado por tal procedimento, por sua natureza humanitária e respectivo reconhecimento de sua força vinculante pela comunidade internacional, terá força supralegal, ou seja, abaixo da Constituição Federal, mas acima da lei, não podendo, assim, ser revogada por lei ordinária e prevalecendo sobre ela.

Ainda na perspectiva dos direitos de terceira dimensão, o Enunciado 23 do Conselho de Justiça Federal do Supremo Tribunal Federal prestigia o princípio da dignidade da pessoa humana ao estabelecer que “a função social do contrato, prevista no artigo 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana”.  Exemplificativamente, é nula de pleno direito a cláusula não incomum de não engravidar inserida no contrato de uma executiva por violar a dignidade da pessoa humana.

4. Nova Teoria Geral dos Contratos

A chamada nova teoria geral dos contratos faz uma releitura dos princípios informadores dos contratos, especialmente para estabelecer uma relação de aproximação principiológica entre o Código Civil de 2002 e o Código de Defesa do Consumir, o que se denominou diálogo das fontes, uma vez que ambos são incorporadores de novos princípios sociais e solidários contratuais.[30]

Nesse sentido, são princípios da chamada nova teoria geral dos contratos: (i) princípio da função social do contrato; e (ii) princípio da boa-fé objetiva. Senão vejamos:

4.1 Princípio da Função Social do Contrato

Trata-se de princípio de ordem pública pelo qual o contrato deve necessariamente ser interpretado e visualizado de acordo com o contexto social em que se insere.

Nesse sentido, dispõe o parágrafo único do artigo 2.035 do Código Civil de 2002 que “nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceito de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”.

São efeitos da função social do contrato tanto a mitigação de sua força obrigatória, como sua eficácia perante terceiros, como tem entendido o STJ, por exemplo, no caso da vítima de acidente de trânsito, que pode ingressar diretamente com ação contra a seguradora do culpado, mesmo não havendo uma relação contratual de fato entre elas.[31]

Entende-se que a função social do contrato tem tanto eficácia interna, ou seja, entre as partes, como eficácia externa, ou para além das partes.

4.1.1 Aspectos da Eficácia Interna do Contrato

Primeiramente, podemos apontar a proteção dos vulneráveis contratuais como um dos aspectos da eficácia interna do contrato. Tal constatação se revela especialmente em dois artigos do novo Código Civil ao tratar do estado de perigo e da lesão.

Assim, a lei determina que, quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.[32]

Já no caso de cláusulas inseridas em contratos de adesão que impliquem na renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio, tal cláusula é considerada nula de pleno direito, como ocorre no caso dos tickets de estacionamento com mensagem eximindo o estabelecimento de qualquer responsabilidade pelos objetos e pertences que se encontrarem no interior do veículo.[33

Também se destaca como aspecto da eficácia interna do contrato o princípio da dignidade da pessoa humana, como decorrência da evolução dos direitos humanos, conforme tivemos oportunidade de ver.

Temos ainda nesse contexto da vedação da onerosidade excessiva ou desequilíbrio contratual, que pode levar à anulação,[34] à revisão,[35] ou à resolução do contrato.[36]

No mesmo sentido temos a nulidade de cláusulas anti-sociais tidas como abusivas como, por exemplo, a nulidade de cláusula em plano de saúde que limite o tempo de internação.[37] Por fim, também representa eficácia interna do contrato o princípio da sua continuação, ou seja, a extinção do contrato deve ser a última medida ou ultima ratio.

4.1.2 Aspectos da Eficácia Externa do Contrato

Dois são os aspectos da eficácia externa do contrato, quais sejam, a proteção dos direitos difusos e coletivos, em nome do princípio da solidariedade; e a eficácia do contrato perante terceiros, que pela nova teoria geral dos contratos têm legitimidade para invocar o contrato sempre que reflexamente seus termos os tocarem ou atingirem.

4.2 Princípio da Boa-Fé Objetiva

Trata-se da evolução do conceito de boa-fé trazido pelo Direito Canônico, ou seja, exige-se mais do que a correspondência dos termos do contrato com a intenção do agente, que é de plano subjetivo, mas inclusive a boa conduta do contratante, que está no plano objetivo.

Segundo Karl Larenz a boa-fé objetiva é relacionada aos deveres anexos ou laterais da conduta, inerentes a qualquer contrato, sem necessidade de previsão no instrumento.

São apontados como deveres anexos da conduta os deveres de cuidado; respeito; de informar; de colaborar; de lealdade; transparência; confiança etc. A observância desses deveres assegura o bom contrato, e cumpre com o dever de boa conduta que se espera de toda pessoa, sendo que sua desobediência pode ter como conseqüência a anulação, a revisão ou mesmo a resolução do contrato.

O Enunciado 24 CJF/STJ prescreve que a quebra dos deveres anexos da conduta gera a violação positiva do contrato, nova modalidade de inadimplemento em que a responsabilidade é objetiva.

Considerações Finais

Ao longo do presente estudo procuramos analisar a evolução dos direitos humanos e seus reflexos nas relações jurídicas privadas, designadamente nos contratos.

Assim, pudemos perceber que há atualmente o reconhecimento da necessidade de compatibilização do capitalismo com as necessidades humanas de segunda geração e de terceira geração, a fim de se alcançar o verdadeiro equilíbrio dos contratos pelo reconhecimento legal dos direitos supra-individuais, como os direitos difusos e coletivos, especialmente quando se verifica no contrato a vulnerabilidade de uma das partes.

Nesse contexto, é possível se afirmar que o solidarismo constitucional exerce forte influência na força obrigatória dos contratos, corolário da autonomia da vontade, a qual passou a sofrer notável mitigação pela intervenção do Estado na economia, como decorrência do reconhecimento da necessidade de harmonização dos direitos humanos, em todas as suas dimensões, pelo que a liberdade dos indivíduos passou a ser limitada em nome do interesse público.

Nesse sentido que nasce a nova teoria geral dos contratos, para afirmar o valor de princípios de ordem público e sua influência direta nos contratos, como é o caso do princípio da função social do contrato e da boa-fé objetiva, inclusive sob a nova perspectiva da conduta e seus deveres anexos, como o dever de lealdade, transparência e confiança, deveres inerentes a todos os contratos, cuja inobservância acarreta inclusive a responsabilidade objetiva da parte.

Conclui-se que é esse espírito de solidariedade que deve inspirar a leitura das relações jurídicas obrigacionais, seja na interpretação dos contratos tradicionais, mas especialmente nos contratos contemporâneos onde uma das partes é vulnerável e o dirigismo contratual fazer-se necessário para preservar a harmonia da relação jurídica.

Referencial Bibliográfico

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NOTAS

[1] O processo de “dinamogenesis” significa o nascimento/criação (gênesis) dinâmico de direitos humanos por intermédio de fatos sociais canalizados por agentes ou atores sociais (protecionistas), que de tempo em tempo captam as necessidades da humanidade e passam a reivindicá-las como concretização/adensamento da dignidade humana. Neste sentido, já tivemos os direitos de liberdade, igualdade e hoje nos encontramos na perspectiva da solidariedade.

[2] Cf. Vladmir Oliveira da Silveira. O Direito ao Desenvolvimento na Doutrina Humanista do Direito Econômico. São Paulo: PUC Tese de Doutorado, 2006.

[3] Tal método de pensamento formal é chamado Jurisprudência dos Conceitos, o qual cedeu espaço à Jurisprudência dos Interesses, de Philipp Heck, que se abre às valorações sociais e aos objetivos do Direito.

[4] Foi Puchta o principal representante da escola alemã do séc. XIX, que estruturou a ciência jurídica como um sistema lógico na forma de uma pirâmide de conceitos. Cf. Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, [S.d.].

[5] O contrato envolve pelo menos duas vontades.

[6] Segundo o princípio do consensualismo, basta o acordo de vontades para o aperfeiçoamento do contrato – contrapondo-se ao formalismo e ao simbolismo que vigoraram em tempos primitivos –, ou seja, o contrato resulta do consenso, do acordo de vontades, independentemente da entrega da coisa.

[7] Ricardo Hasson Sayeg. Doutrina Humanista do Direito Econômico. Tese de Doutorado, 2006, p.10

[8] Op. Cit. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. São Paulo, 2005, p. 46/47.

[9] As liberdades negativas decorrem dos direitos de primeira dimensão, que são os direitos da pessoa humana em relação ao Estado. Tais direitos impõem ao Estado uma obrigação de não fazer, ou uma prestação negativa por parte do Estado, que não deve interferir nesses direitos. São os direitos civis e políticos compreendidos nas liberdades clássicas, como a liberdade e a propriedade.

[10] As liberdades positivas correspondem aos direitos de segunda dimensão e impõem ao Estado um dever de fazer, ou uma prestação positiva, em defesa os interesses sociais como os direitos econômicos, sociais e culturais, em nome da justiça social.

[11] Os direitos de solidariedade ou de fraternidade correspondem aos direitos de terceira dimensão, decorrentes da evolução da sociedade e da globalização. O Estado tem o dever de tutelar os interesses da coletividade, como o meio ambiente, a qualidade de vida e a paz, direitos estes pertencentes a todos e não a uma pessoa determinada.

[12] O reclamo pela harmonização desses direitos decorre da necessidade de convivência entre eles, pois uma dimensão de direito não exclui as anterior, correspondendo apenas à evolução do reconhecimento jurídico dos direitos do homem.

[13] Op. Cit. Contratos, p. 6.

[14] Enunciado 171 CJF/STJ – “Art. 423: O contrato de adesão mencionado nos artigos 423 e 424 do novo Código Civil, não se confunde com o contrato de consumo”.

[15] Determinado a dirigir a economia, o Estado ditou normas impondo o conteúdo de certos contratos, proibindo a introdução de certas cláusulas, e exigindo sua autorização para que o contrato se forme.

[16] Os vícios da vontade no Código Civil de 1916 eram o erro, o dolo e a coação, sendo a simulação e a fraude contra credores tratados como vícios sociais. Já o Código Civil de 2002 trata os vícios do consentimento no Capítulo IV do Livro III, com a nova denominação “Defeitos do Negócios Jurídico”, incluindo nesta categoria o erro, o dolo, a coação, o estado de perigo, a lesão e a fraude contra credores. A simulação foi regulada pelo novo Código Civil no campo na nulidade do negócio jurídico.

[17] Consagrado jurista alemão, idealizador da “Teoria do Diálogo das Fontes”. Cf. JAYME, Erik. “Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne”, in Recaueil des Cours, vol. 251, 1995.

[18] Cf. A nova crise do contrato – Estudos sobre a nova teoria contratual. São Paulo: RT, 2007.

[19] Kelsen. El Contrato y el Tratado, passim.

[20] Op. Cit. El Negocio Jurídico, p. 32.

[21] Opostamente, tinha-se no Direito Romano o status libertatis representado pela liberdade pública do agir político.

[22] Os ideários da Revolução Francesa pregavam a liberdade ampla, irrestrita e absoluta, pelo que a igualdade econômica e jurídica dos contratantes era pressuposta abstratamente.

[23] Cf. Francisco Amaral. Comentários sobre o Projeto do Código Civil Brasileiro. Série Cadernos do CEJ. Conselho de Justiça Federal. Brasília: Centro de Estudos Judiciários, 2002.

[24] A manifestação da vontade para ser válida deve corresponder à real intenção dos agentes, sob pena de nulidade.

[25] Segundo Karl Larenz, os deveres anexos da conduta, como o dever de informar, o dever de cooperação, o dever de lealdade, transparência e confiança, são deveres relacionados à boa-fé objetiva, inerentes a qualquer contrato, sem necessidade de previsão no instrumento.

[26] Considerando-se que a modernidade iniciou na década de 60, preferimos o uso do termo “pós-moderno” como referência à atualidade.

[27] Cf. Paulo Nalin. Do contrato conceito pós-moderno: em busca de sua formulação na perspectiva Civil-Constitucional. Curitiba: Juruá, 2006.

[28] Art. 3º, I da CF: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidária.”

[29] Aprovação por 3/5 em cada uma das Casas do Congresso Nacional – Câmara e Senado.

[30] Eunciado 167, CJF/STJ: “com o advento do Código de 2002 houve uma forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor, no que respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos.”

[31] REsp 444716/BA. Nesse julgado a Ministra Fátima Nancy Andrighi estabelece a relação entre a função social do contrato e o princípio constitucional da solidariedade social (art. 3º, I da CF).

[32] Art. 423 do Código Civil.

[33] Súmula 130, STJ.

[34] Art. 156 e 157 do Código Civil.

[35] Art. 317 do Código Civil.

[36] Art. 478 do Código Civil.

[37] Súmula 302 do STJ.

Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SILVEIRA, Vladmir Oliveira da; JOSLIN, Érica Barbosa. Os contratos na perspectiva humanista do Direito: o nascimento de uma nova teoria geral dos contratos. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 11 dez. 2009